同一个"下浮率"，在投标报价阶段可能是让利，在转包/违法分包合同中却可能是"管理费"的伪装。性质不同，命运天壤之别。
实践中，借用资质、违法分包情形下的"下浮率"约定，经常成为总包方或被挂靠人攫取暴利的工具。当合同因违反法律强制性规定被认定无效后，合同中约定的下浮率条款是否仍应参照适用？这一问题在司法实践中争议颇大。本文结合最高法院的司法案例，对此进行深度解析。
《民法典》第793条第1款规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"这一"可以参照"而非"应当参照"的表述，意味着法院拥有裁量空间，而非必须无条件适用。
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确指出：参照的本质是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定。
因此，合同约定的结算下浮率的性质决定了其能否纳入"参照合同关于工程价款的约定"的范畴。即合同约定的结算下浮率究竟是“计价标准”意义上的下浮，还是“管理费”伪装的下浮？前者可纳入参照范围，后者不应纳入，而应进行法律规制。
对于建设工程施工合同无效后，合同约定的结算下浮率条款的处理，最高人民法院的裁判观点存在明显分歧：
案例1：（2020）最高法民终849号——"合同无效，下浮率约定亦无效"
广厦公司主张依据承包协议对工程总造价下浮5%，最高法院认为："承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。"
该案确立了重要裁判规则：建设工程施工合同无效，其中关于下浮率的约定并非当然属于可参照适用的结算条款，法院可以根据公平原则及案件实际情况，对下浮率不予适用。
案例2：（2019）最高法民申763号——"可参照合同计算，亦不代表条款独立有效"
最高法院明确指出：根据《建工司法解释》第二条之规定，工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。管理费约定、转包费约定均为无效条款。
案例3：（2018)最高法民申4084号——有失公平情况，不应下浮
最高法院认为：虽然《项目施工承包合同》第三条中有工程直接费下浮14%的约定，但一、二审考虑到人工、材料、机械费用为施工人投入工程建设的成本，在此基础上再下浮14%会导致案涉工程造价明显低于施工成本，而园林公司则通过将案涉项目违法分包获取了剩余工程款，此种约定对施工人有失公平等因素，认定案涉工程造价在合同约定的人工、材料、机械三项费用基础上不应下浮14%，并无不当。
案例4：（2018）最高法民申6046号——"下浮19.2%系非法转包利益，调整为6%"
最高院认定：《工程施工合作协议》中约定的"清单单价下浮19.2%"是环球公司将工程转包给他人的非法转包利益，应属违法所得。二审依据公平原则将下浮比例调整为6%，已充分考量了各方利益。
案例5：（2019）最高法民终1779号——"下浮8%系管理费，调整为4%"
最高法院认为：涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人孙某、鞠某军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。
对于孙某、鞠某军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。
案例6：（2021）最高法民申6087号——"下浮32%调整为7%"
最高法院认为：（三）关于如何确定发包人应支付案涉工程价款金额的问题。根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据丙公司与乙公司、贺某之间另案民事判决的记载，丙公司系以借款的方式向乙公司、贺某预付工程款并按月计收利息，且双方还约定乙公司、贺某需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向乙公司、贺某支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。
最高院认为合同无效但应参照合同约定支付工程款，按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当。同时指出：巨恒公司虽主张下浮比例违背公平原则、工程款低于成本价，但未能提交证据予以证明。
三、分水岭：下浮率是"计价标准"还是"管理费"的伪装？
曾任最高人民法院二级法官王毓莹与史智军在合著中指出："除了明确使用管理费的名义，当事人还时常以让利、下浮率、挂靠费、结算比等方式表述同类性质的牟利所得。"
那么如何来区分合同约定的结算下浮率是“计价标准”还是变相的“管理费”呢？
“计价标准”意义上的下浮率，是指建设工程采用定额投标报价时，投标人承诺按定额价格下浮一定比率进行结算，即投标人对招标人在报价上的一种优惠折扣。其特征包括：
1、产生于投标报价或总包环节：是承包人为获得工程项目而在投标时主动作出的价格优惠承诺；
2、以承包人自主经营管理为基础：承包人通过优化施工组织、提高管理水平、降低采购成本等方式消化让利；
3、针对整个工程项目的计价方法：如约定“按定额计价后下浮X%”或“在财政评审价基础上下浮X%”，是对工程价款计算方式的直接约定；
4、体现承包人的真实意思表示和经营策略：承包人在已知工程范围和工作内容的前提下，经过成本核算作出的商业决策。
因此，作为“计价标准”的下浮率是发承包双方在平等协商基础上对工程造价计算方法的约定，下浮比例通常合理（5%-15%），且下浮的计价基础明确（如定额价、财政评审价）。
在转包、违法分包、借用资质情形下，合同中约定的“下浮率”往往并非计价标准，而是管理费的变相表达。这类“伪装下浮率”的特征包括：
1、产生于转包/分包/挂靠环节：与投标报价无关，是总包方/被挂靠方将工程转交实际施工人施工时，从实际施工人应得工程款中截留的“通道费”；
2、总包方/被挂靠方未实际投入管理：总包方未派驻管理人员、未投入资金设备、未承担施工风险，纯粹的“出借资质”或“转手分包”；
3、比例畸高：远超正常管理费（通常3%-5%）和合理让利水平（8%-15%）；
4、计价基础约定不明：往往笼统约定“结算价下浮X%”，未明确下浮基数是否包含规费、税金等不可竞争费用。
此时的施工合同中虽然表述为“下浮率”，但这与投标报价或总包合同的“下浮率”是完全两个概念。
（三）以“总包合同下浮≠转包合同下浮”为视角理解“下浮率”【(2021)最高法民申2680号】
该案中，总包方与业主签订的《建设工程施工合同》约定结算价款下浮8.5%，总包方与实际施工人签订的《内部承包协议》也约定按“承接工程造价的10.5%上交管理费”。 在发生纠纷后，总包方主张应参照总包合同约定下浮8.5%，再扣除10.5%管理费，即“双重下浮”。
最高法院在该案中明确驳回了总包方的主张，其核心裁判逻辑是：“总包合同约定的下浮系总包方中标涉案工程的让利，且亦仅是总包方与业主结算工程款的依据，而非对合同所涉工程各项款项的扣除。”
换言之，总包方与业主方之间的总包合同若存在下浮约定，那是总包方对业主的让利（可以视为是计价标准），而总包方与实际施工人（转包、挂靠、违法分包等）的《施工合同》约定的结算下浮率，其产生背景是转包/违法分包，而非投标报价竞争；其功能是总包方截留工程款的方式，而非对工程计价标准的约定。 这正是“总包方与业主的让利下浮”与“转包方/违法分包方与实际施工人的牟利下浮”在性质上的根本区别。前者是计价标准，后者是管理费的伪装。
综合上述案例，最高法院裁判逻辑的核心在于区分合同约定的下浮率的性质：
江苏法院网刊登的文章载明：对于转包或违法分包的下浮率约定，应当认定为非法的“管理费”约定，予以规制，而不再依据《民法典》第793条的规定，在认定合同无效后将该下浮率约定作为“关于合同价款的约定”直接参照适用折价补偿。
对此，最高院在（2018）最高法民申6046号案中亦明确认定：转包合同中约定的“清单单价下浮19.2%”是承包人将工程转包的非法转包利益，应属违法所得。
还有，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要也明确：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定的由转包方收取"管理费"的处理：如转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张"管理费"的，应不予支持。
该会议纪要虽然提到的是“转包”行为，但对于同样的“分包牟利”尤其是“违法分包”也是同样适用的。
因此，在建设工程施工合同纠纷中，“下浮率”条款的定性直接决定了其法律命运；对于转包、违法分包、挂靠情形下的“下浮率”约定，法院应当透过“下浮率”的面纱，审查其真实性质——是计价标准，还是管理费的伪装？“可以参照”不等于“应当参照”，不能让违法者通过文字游戏攫取暴利。
对实际施工人而言，应当从约定方式、计价基础、合同履行、下浮比例四个维度论证下浮率的“管理费”属性；对总包方而言，若想主张下浮率，则需证明其实际参与了施工组织管理协调，否则纯粹通过转包牟利的“管理费”主张，将难以获得法院支持。
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本文由北京德恒（长沙）律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为北京德恒（长沙）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
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